Un récent arrêt de la Cour Constitutionnelle d’Allemagne (CCA) a semblé remettre en cause le principe de la primauté du droit européen sur le droit national ainsi que la primauté de l’interprétation de ce droit par la Cour de Justice européenne (CJE). (1)
La gravité de cette remise en cause a conduit la Commission - gardienne des traités - à initier une procédure de manquement pour violation du droit communautaire à l’encontre de l’Allemagne.
D’autre part, le Parlement européen s’est saisi de cette affaire et l’a confiée à sa commission des Affaires Constitutionnelles (AFCO). A la demande de celle-ci, une étude approfondie (2) de la question du respect du principe de primauté a été effectuée sur laquelle se basent les développements ci-dessous.
Au delà du cas allemand, l’attitude récente de certains gouvernements ou cours suprêmes nationales (3) en matière de respect du droit européen mais aussi du principe de primauté suscitent des inquiétudes qui justifient l’ouverture d’un débat sur ces questions.
Il est ici principalement question des relations entre le droit européen et les normes suprêmes - cad constitutionnelles - en vigueur dans les différents Etats membres.
Le principe de primauté du droit (et de la jurisprudence) européens
Ce principe - qui ne figurait pas dans le corps même des traités - a été clairement posé par la jurisprudence de la CJE depuis les fameux arrêts van Gend en Loos (1963) et Costa v. Enel (1964). Depuis lors, il a été souvent confirmé par la Cour et a servi de base à de nombreux jugements.
Le projet de Constitution européenne de 2003 prévoyait de confirmer ce principe en l’inscrivant formellement dans le texte constitutionnel sous la forme suivante : “La Constitution et le droit adopté par les Institutions de l’Union (dans l’exercice de leurs compétences) priment sur le droit des Etats membres”(art.1-6)
Suite à l’opposition de quelques gouvernements (notamment du RU), cet article n’a pas été repris dans le Traité de Lisbonne - mais a fait l’objet d’une “Déclaration” (N°17) annexée au Traité qui rappelle que, selon une jurisprudence constante de la CJE “les traités et le droit adopté par l’Union (sur la base des traités) priment le droit des Etats membres (selon les conditions définies par ladite jurisprudence)” (4).
Cette déclaration est complétée par un extrait d’un avis du Service juridique du Conseil qui précise que “le droit né du traité ne pourrait se voir judiciairement opposé un texte interne quel qu’il soit (…) sans que soit mise en cause la base juridique de la Communauté elle-même” .
Au total, il demeure que la base juridique intrinsèque de ce principe fondamental - quelle que soit sa logique fonctionnelle - est d’origine jurisprudentielle et non constitutionnelle. Et qu’il a été “inventé” par l’organe même chargé d’en assurer le respect. Il est dommage que l’occasion ait été ainsi manquée de l’officialiser dans les textes qui fondent l’Union. .
Le respect de ce principe par les Etats
D’une manière générale, la primauté du droit européen est tout de même reconnue et appliquée par les Etats et les juridictions nationales. Au delà de la question de principe, il est très largement admis que le fonctionnement même de l’Union est tributaire du respect des traités et du droit dérivé par les Etats et que leur interprétation uniforme ne peut être garantie que par une source juridictionnelle unique et supérieure, en l’occurence la CJE.
Cependant, des réticences voire des conflits peuvent apparaitre lorsque le droit européen semble incompatible (contraire ou novateur) par rapport au droit constitutionnel national. Certaines constitutions reconnaissent explicitement la primauté du droit européen et limitent par là même le risque de conflit. Pour les autres, une incompatibilité avérée ne peut être résolue que par une hypothétique modification des dispositions constitutionnelles concernées.
De fait, de tels cas ne se présentent qu’exceptionnellement notamment parce que la CJE - consciente de la gravité de tels conflits éventuels - s’efforce de tenir le plus grand compte possible des “principes constitutionnels fondamentaux” des différents Etats.
Le cas allemand
D’après l’étude précitée, le cas allemand récent serait le plus préoccupant. Par son jugement du 5 Mai 2020 relatif à la politique monétaire de la Banque Centrale Européenne, la Cour de Karlsruhe a jugé - de sa propre initiative - que certaines décisions de la BCE étaient contraires aux Traités mais aussi que l’arrêt de la CJE légitimant ces décisions était invalide (pour absence de justifications suffisantes).
On mesure clairement la gravité de ces deux assertions contraires au principe de primauté et le risque qu’elles font courir aux bases mêmes de tout le système européen. Cet arrêt de la Cour a d’ailleurs ému les milieux politiques et judiciaires au point que l’on a pu parler de “crépuscule du principe de primauté” (cf. le titre de l’étude : “Primacy twilight?”).
C’est pour cette raison que la Commission a dû - très exceptionnellement - intervenir dans le débat judiciaire en déclenchant une procédure dite de “manquement” à l’encontre de l’Allemagne sur la base de l’art. 258 TFUE - procédure prévue dans le cas où "un Etat membre manque à une des obligations qui lui incombent en vertu des traités”. En l’occurence, le manquement n’est pas le fait de l’”Etat” allemand au sens de “Gouvernement” - mais d’une juridiction de cet Etat. Toutefois, dans ses relations avec les Etats membres, l’UE ne reconnait que la responsabilité globale de ceux-ci et non pas de leurs organes politiques, administratifs ou judiciaires.
Le fait que la Constitution allemande reconnaisse l’indépendance absolue de ses organes judiciaires et en particulier de sa Cour suprême ajoute évidemment à la complexité de l’affaire.
Toutefois, la procédure de l’article 258 prévoit des étapes et des délais intermédiaires - notamment des échanges d’”observations” - qui permettent le plus souvent de régler ces affaires avant que la CJE ne soit amenée à trancher. Il reste à voir comment ce délicat litige pourra être réglé sans en venir à une opposition frontale entre les deux Cours et - surtout - sans que le principe de primauté ne soit ouvertement remis en cause.
Un tel précédent serait en effet particulièrement redoutable pour l’ordre juridique européen - d’autant plus que certaines autres Cours suprêmes nationales semblent également enclines à contester ce principe.
Un risque de contagion ?
En effet, d’après l’étude évoquée, le respect de la primauté du droit communautaire (notamment par rapport aux droits constitutionnels nationaux) serait mal assuré dans plusieurs autres Etats. Les cas de la Belgique, des Pays-Bas, et du Danemark sont cités (5) mais les auteurs estiment que les risques y sont limités du fait du caractère plutôt technique des problèmes d’incompatibilité éventuelle et de la disponibilité des Cours suprêmes concernées à entretenir un "dialogue constructif" avec la CJE sur ces problèmes.
Par contre, les cas de trois nouveaux Etats membres sont présentés comme plus préoccupants : il s’agit de la République tchèque, de la Hongrie et de la Pologne. Dans cas tchèque, il s’agirait surtout d’un problème interne de conflit inter-juridictions tandis que, dans les deux autres, la contestation plus directe du principe de primauté serait liée à l’influence du pouvoir politique sur les Cours suprêmes. Pouvoir actuellement soucieux de protéger un principe concurrent - en l’occurence celui de la préservation de la souveraineté nationale vis à vis des Institutions européennes et, en particulier de la CJE, amenée à plusieurs reprises à condamner certaines décisions des Gouvernements concernés.
Au surplus, dans ces trois cas - comme dans certains autres - la situation est compliquée par les carences observées en matière d’état de droit parmi lesquelles l’indépendance des juridictions pose un problème central.
Un crépuscule ?
En conclusion, il semble un peu exagéré de parler de “crépuscule de la primauté du droit communautaire” sur l’ensemble du paysage européen même si quelques nuages peuvent apparaitre menaçants.
Paradoxalement, c’est le cas allemand qui a provoqué cette alerte juridique alors que cet Etat et ses gouvernements successifs se sont toujours distingués comme les plus attachés au système européen et les plus respectueux de son ordre juridique. Il est probable que, comme indiqué plus haut, un dialogue approfondi entre les protagonistes nationaux et européens permettra de dégager une solution évitant un conflit ouvert et frontal entre les instances politiques et juridictionnelles des deux parties - comme ce fut d’ailleurs le cas à plusieurs reprises dans un passé récent.
Il n’en demeure pas moins que le principe de primauté peut, par nature, se trouver confronté à d’autres principes comme ceux de souveraineté et d’indépendance du pouvoir judiciaire. D’autre part, l’extension accélérée de l’intervention de l’Union dans des domaines nouveaux tels que le climat, la santé, la politique budgétaire (“fiscal policy”), ... soulève de nouveaux risques de conflits de compétence.
Mais ce sont peut-être les "questions de société” - vues sous l’angle de la protection des droits individuels - qui risquent, à l’heure actuelle - de créer de nouvelles difficultés.
La récente effervescence médiatico-politique à propos de la non-discrimination des personnes en raison des orientations sexuelles de diverses minorités (LGBTIQ) en est sans doute le meilleur exemple. Ce domaine était jusqu’ici très éloigné du champ d’action de l’Union dont les compétences en la matière demeurent relativement limitées. Ayant cependant décidé de s’y impliquer - notamment sur la pression du Parlement - les Institutions vont devoir faire face à l’opposition résolue de certains Etats membres (6). Les questions de compétence européenne et de souveraineté (donc de primauté) risquent de se poser avec une acuité particulière due à la sensibilité du sujet - et de dégénérer en conflits d’ordre politique.
La logique du système voudrait que - au moins sur la question des compétences de l’Union - la CJE soit amenée à clarifier le débat. Dans ce cas - comme dans beaucoup d’autres récemment - la “patate chaude” - serait donc renvoyée à Luxembourg (7) où la CJE devra faire preuve de beaucoup de diplomatie (d’inventivité ?) juridique pour tenter d’apaiser et de concilier tout en respectant pleinement et objectivement le droit.
Selon le dictionnaire, le “crépuscule est la lumière diffuse qui précède le lever du soleil ou qui suit son coucher” . À l’issue des débats de la Convention constitutionnelle de Philadelphie (1787), Benjamin Franklin s’était demandé si la peinture crépusculaire prémonitoire qui ornait la salle du Hall était celle d’un lever ou d’un coucher de soleil. L’histoire a tranché en faveur de la première hypothèse.
Jean-Guy Giraud 14 - 07 2021
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(1) il s’agit de l’arrêt du 5 mai 2020 dans l’affaire dite PPPE mettant en cause la légalité des mesures prises en 2015 par la BCE dans le cadre de sa nouvelle politique monétaire d’achats indirects de titres publics.
(3) notamment en Pologne, Hongrie, République tchèque, …
(4) de la même façon, le Trait de Lisbonne a supprimé l’article du projet de Constitution relatif aux symboles de l’Union (art. 1-8) qui a été repris dans une “Déclaration” signée par une majorité d’Etats membres.
(5) dans le cas de la France, les auteurs notent que - en dépit de sérieux litiges apparus dans le passé - les jurisprudences récentes du Conseil constitutionnel, du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation ne soulèvent plus de problèmes graves en matière de primauté