Une récente étude très documentée d’un groupe de juristes ( intitulée « Where have the guardians gone ? » ) met en évidence de façon assez spectaculaire une véritable révolution culturelle au sein de la Commission dans son rôle de gardienne des Traités (1).
Une profonde réforme voulue par la commission Barroso
Plus précisément, cette étude démontre que - depuis 2004, sous la Présidence de M. Barroso - la Commission a systématiquement organisé et mis en oeuvre une politique dite de tolérance (« forebearance ») vis à vis des violations du droit européen par les Etats membres. Plus précisément, la Commission a délibérément privilégié le « dialogue politique » bi-latéral avec les Etats par rapport à l’action juridique, cad au déclenchement de procédures de manquement et de saisine de la CJE.
Rappelons que les traités confient à la Commission le rôle et la responsabilité exclusifs (2) de « veiller à l’application des traités ainsi que des mesures adoptées par les institutions » et de « surveiller l’application du droit de l’Union » (art. 17 §1 TUE). Pour exercer cette compétence, la Commission peut enjoindre à un Etat de se conformer à ses obligations et peut saisir la CJE en cas de refus (art. 258 CJE).
L’étude démontre donc, chiffres à l’appui, que - dans la période couverte de 2004/2018 - le nombre des procédures en manquement initiées par la Commission a chûté de près de … 70% et les saisines de la CJE de …90%. Elle explique que ce phénomène ne peut pas être causé par un plus grande discipline des Etats (3) mais résulte clairement d’une réticence à les mettre en cause directement et publiquement. Confrontée à une violation manifeste d’une règle européenne par un Etat, la Commission a de plus en plus retardé - voire renoncé à - une procédure pré-judiciaire dans l’espoir de convaincre cet Etat à régulariser sa situation.
Un filtre politique des poursuites
Plus précisément, la mécanique interne de lancement d’une procédure de manquement au sein des services de la Commission a été profondément modifiée. L’initiative des poursuites a été retirée aux échelons des DG et du Service juridique pour être élevée au niveau politique cad à celui des commissaires et, in fine, du Président assisté activement par le Secrétariat Général. Le nouveau système - baptisé « EU Pilot » - a été conçu comme un filtre centralisateur permettant de limiter le nombre des poursuites et de gérer bilatéralement et au niveau politique les cas les plus sensibles.
Concrètement, un manquement avéré relevé par les services fait d’abord l’objet - sous les auspices du Secrétariat Général - de contacts officieux (et confidentiels) entre le Représentant Permanent de l’Etat concerné et le Commissaire compétent (et/ou de la nationalité de cet Etat). Si un arrangement/compromis n’est pas trouvé à ce niveau, l’affaire peut encore être évoquée directement par le Président de la Commission auprès du Chef de Gouvernement concerné (notamment, précise l’étude, en marge d’une réunion du Conseil européen).
De façon assez inédite - l’étude se base très factuellement sur une « Interview Evidence » (4) cad sur une série d’entretiens méthodiques et croisés avec 25 hauts responsables des Institutions (surtout de la Commission) impliqués dans la gestion quotidienne des affaires. Ces témoignages de première main - parfois amers (5) - sont très révélateurs de la nouvelle approche par la Commission de son rôle de gardienne des traités - une approche ouvertement destinée à remplacer une procédure dite « bureaucratique » par un processus de négociation « politique ».
Une Commission plus « politique » et moins « bureaucratique »
De fait, cette évolution est révélatrice de deux autres phénomènes parallèles de plus grand ampleur analysés par l’étude : celui de la nature de plus en plus intergouvernementale de l’UE27 et, dans ce nouveau cadre, celui du souhait de la Commission de se hausser au rang d'organe « politique ». A cet égard, l’étude souligne le rôle principal joué par le Président Barroso et poursuivi - avec plus de modération - par M. Juncker et Mme Von der Leyen.
Deux extraits des entretiens pré-cités sont révélateurs de l’ambiguïté de la situation :
« You cannot be a political Commission in the morning and a bureaucratic Commission in the afternoon »
« Everybody loves law making and nobody loves law enforcement »
Plus généralement, la Commission s’est trouvée confrontée à une tension « between its roles as engine of integration and gardien of the treaties » et a été amenée à sacrifier partiellement le second pour préserver le premier.
Quelques remarques générales
Cette étude (à laquelle ce cours résumé ne fait pas vraiment justice) peut être l’occasion de quelques remarques plus générales.
En soi, la pratique d’un « tri » des affaires en fonction de leur importance n’est pas illégale ni illégitime. La profusion des cas de violation du droit (dérivé) de l’UE par les Etats est telle qu’une pratique de poursuites systématiques se heurterait à de réels obstacles matériels. La CJE reconnait d’ailleurs de longue date à la Commission une assez large marge d’appréciation dans sa décision de lancer des procédures d’infraction. La critique porte donc surtout sur les infractions les plus graves (par exemple en matière de violation des valeurs et principes de base de l’UE) au sujet desquelles l’approche de « tolérance » et de négociation politique apparait comme la plus contestable. Ce sont d’ailleurs des affaires de ce type (cf. les cas récents relatifs à la Pologne et à la Hongrie) qui ont soulevé la polémique relevée dans l’étude (6)(7).
D’autre part, la Commission semble considérer - accepter - que les Etats ne sont pas des justiciables ordinaires mais des « sujets souverains ». Elle ne pourrait pas se comporter envers eux comme le ferait un procureur national vis à vis des justiciables au sein d’un Etat. Et ce d’autant plus qu’elle est aussi une autorité quasi-législative ou, au moins, réglementaire : un « double chapeau » difficile à porter, notamment en matière de politique de concurrence. Vis à vis des Etats (des gouvernements), la Commission a donc tendance à rechercher une « solution » politique, quitte souvent à transiger sur l’issue du litige. Au pire, elle peut même se résoudre à patienter jusqu’à ce qu’un changement d’attitude - voire de … gouvernement - dans l’Etat concerné permette de résoudre le problème de lui-même.
Quelles que soient les « justifications » de cette approche politico-tolérante dictée par la realpolitik, il demeure un principe intangible qui doit bien être respecté, celui de la nécessaire application du droit : « leges sunt servanda ». L’Union est - comme les Etats - régie par les règles de l’état de droit. Comme ceux-ci dans leur ordre interne, elle doit donc assurer le respect de ses propres règles sans failles ni discrimination. Et ce d’autant plus qu'elle dispose en la matière d’une compétence exclusive de déclenchement des poursuites. La seule « sanction » éventuelle en cas d’inaction de sa part serait un recours en carence intenté par un Etat ou une autre Institution (comme, par exemple, le Parlement).
Un risque d’ » externalisation »
Il doit donc exister, dans l’ordre juridique communautaire, un gardien neutre et impartial de la légalité. S'il apparaissait qu’une « Commission politique » ne peut plus assurer de façon satisfaisante ce rôle de « procureur » indépendant et autonome, la question de son éventuelle « externalisation » au profit d’un nouvel organe communautaire spécialisé (à créer) pourrait être posée - comme elle l’est déjà (mais pou des raisons différentes) en matière de contrôle de la politique de concurrence.
Fort heureusement, on n’en est pas encore là. Mais il faut reconnaitre que l’initiative brutale du Président Barroso - imposant un nouveau système très politique de « gardiennage » des traités - cause un malaise déstabilisant. Le plus sage serait peut-être de ne pas remettre en cause le système actuel fixé par les traités et de restituer au service compétent de la Commission la responsabilité principale du traitement des affaires. Quite à exiger de celui-ci une plus grande transparence et une plus grande capacité à gérer les dossiers en fonction de priorités qui lui seraient plus clairement « conseillées » par le Collège.
Jean-Guy Giraud 15 - 07 - 2022
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(1) voir : https://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ID3994918_code1611458.pdf?abstractid=3994918&mirid=1
(2) Tout Etat membre peut aussi - en théorie - saisir la CJE en cas de violation du droit de l’Union par un autre Etat membre (art. 259 TFUE) - mais, de facto, cette disposition est très rarement activée.
(3) au contraire, il apparait clairement que - dans l’UE27 - cette discipline s’est nettement affaiblie.
(4) voir à partir de la page 16.
(5) « this new approach on law enforcement had a devastating effect on the morale of the Commission »
(7) une étude parallèle traite du cas spécifique des affaires en cours contre la Hongrie et la Pologne : Poland and Hungary’s EU membership: On not confronting authoritarian governments | International Journal of Constitutional Law | Oxford Academic (oup.com)